Hoy, 28 de octubre de 2023, se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31914, Ley que modifica la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento (LMLF), para regular los supuestos de clausura de establecimientos.
En la última alerta legal publicada el día 11 de octubre, explicamos que estas modificaciones legales buscan precisar las causales por las que un establecimiento podrá ser temporalmente clausurado tras una fiscalización municipal. Ello, con la finalidad de acotar la discrecionalidad del inspector para así evitar que los establecimientos sean clausurados por cuestiones menores o no trascendentales, y dar mayor predictibilidad al procedimiento de clausura temporal de los establecimientos.
Como parte de nuestros servicios integrales, anticipándonos a la entrada en vigencia de estas disposiciones, el pasado 26 de octubre nuestro equipo de Protección de Negocios y Eliminación de Barreras expuso las principales reformas de esta ley y cómo han de beneficiar a las empresas, reiterando cuáles son sus derechos y deberes durante una fiscalización y qué hacer si, pese a lo dispuesto por estas modificaciones, el inspector municipal persiste en la clausura arbitraria.
A continuación presentamos los principales aspectos de la hoy Ley N° 31914 y algunas conclusiones de nuestro evento.
1. En adelante, el Acta de clausura deberá ser firmada no solo por el inspector sino también por el Gerente de Fiscalización (o equivalente) municipal. Consideramos que es un acierto toda vez que permitirá que otra persona -distinta al inspector- evalúe si realmente existe un riesgo inminente para la clausura del establecimiento. Además, si no se notifica copia de esta Acta al titular del establecimiento o su representante, al término de la inspección, la clausura queda sin efecto de manera inmediata.
2. A partir de que el titular del establecimiento comunica el levantamiento de observaciones o incumplimientos que dieron origen a la clausura a la municipalidad, ésta debe pronunciarse al respecto dentro de las cuarenta y ocho (48) horas; caso contrario, la clausura queda sin efecto automáticamente. Esta disposición es fundamental para evitar que los establecimientos continúen cerrados debido a la desidia de funcionarios que retrasan o, en muchos casos llegan a condicionar la reapertura del establecimiento.
3. En ningún caso se podrá condicionar el levantamiento de la clausura al previo pago de multas administrativas. Con el objeto de revertir lo que viene siendo la práctica común de las municipalidades quienes al mismo tiempo de imponer la clausura temporal, inician un procedimiento sancionador y exigen el pago de la futura posible multa como condición para levantar la clausura, la nueva norma establece importantes límites al ejercicio de la potestad sancionadora por los mismos hechos que motivaron la clausura:
a. Se prohíbe, bajo responsabilidad funcional, imponer una multa por los mismos hechos que motivaron la clausura temporal. Ello en la práctica impide que las municipalidades inicien un procedimiento sancionador por la misma casual que motivó la clausura temporal, pues mientras esta última esté vigente, no se podrá sancionar a la empresa.
b. Se prohíbe, bajo responsabilidad funcional, condicionar el levantamiento de la clausura temporal al pago de una multa. Ello, con el objeto de evitar que la clausura siga siendo usada por las municipalidades como un mecanismo de presión para obtener un pago de las empresas bajo su jurisdicción.
c. Las municipalidades solo podrán iniciar un procedimiento sancionador por los mismos hechos que motivaron la clausura, cuando al vencimiento del plazo de la misma, se hubiera verificado que el administrado no ha subsanado las observaciones realizadas. En este punto, es importante resaltar que la norma no establece un plazo máximo de duración de la clausura temporal.
Ahora bien, con respecto a los supuestos en los que procede dictar una clausura temporal, la ley recoge taxativamente los siguientes, es decir, que las municipalidades no podrán aprobar supuestos adicionales:
(i) Cuando se constate la existencia de un peligro inminente para la vida, la salud, la propiedad o la seguridad de las personas, que no pueda ser subsanado durante la inspección. La norma define riesgo inminente como la potencial contingencia o proximidad de un daño de origen natural o inducido por la acción humana, que ocurra en un lugar específico, en un periodo inmediato y que pueda causar la muerte, una lesión física grave o un daño grave a la vida, salud, propiedad o seguridad de una o más personas. Esta definición es relevante porque se establece que la clausura no procederá cuando pese a que se infrinjan normas, éstas no representan un riesgo inminente. Ciertamente, continúa a discrecionalidad del inspector determinar si la observación o incumplimiento se ha subsanado -correctamente- durante la inspección, por lo que consideramos fundamental que el Acta de clausura deba ser finalmente suscrita por el Gerente de Fiscalización o quien haga sus veces en la respectiva municipalidad.
(ii) Cuando el titular no cuente con licencia de funcionamiento. Sin duda, la falta de este título habilitante es un grave incumplimiento porque es requisito indispensable para iniciar actividad económica en cualquier establecimiento.
(iii) Cuando el titular no cuente con Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (ITSE), salvo que su renovación se encuentre en trámite. En realidad, esta salvedad no es nueva. La Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General establece que el administrado tiene derecho a que en caso de renovaciones de autorizaciones, licencias, permisos y similares, éstos se entiendan automáticamente prorrogados en tanto hayan sido solicitados durante la vigencia original, y mientras la autoridad instruye el procedimiento de renovación y notifica la decisión definitiva sobre este expediente. Sin embargo, en la práctica observamos que las municipalidades entienden decisión final como el resultado de la solicitud de renovación, pese a que su denegatoria o improcedencia hubiera sido impugnada. Asimismo, observamos que el inspector encargado de la renovación observa aspectos de seguridad que no han sido cuestionados en anteriores renovaciones. Considerando estos escenarios, recomendamos iniciar el trámite de renovación de Certificado ITSE con anticipación suficiente (al menos 60 días) para evitar estos riesgos y, de ser oportuno una interpretación sobre alguna norma técnica de edificación, se pueda solicitar la respectiva opinión vinculante al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
(iv) Cuando en el establecimiento se realice un giro distinto a aquel para el que ha sido autorizado. Este punto continúa siendo álgido. La LMLF y los Lineamientos aprobados por el Ministerio de la Producción permiten la realización de actividades simultáneas, afines y/o complementarias sin necesidad de que se tramite una nueva licencia. Por un lado, dichos Lineamientos listan las cuarenta y tres (43) actividades simultáneas y adicionales que pueden realizarse con la sola presentación de una Declaración Jurada (Anexo 2 de la LMLF). Sin embargo, en lo que respecta a los giros afines o complementario, deberá ser cada municipalidad la que los apruebe tomando en consideración los Lineamientos que, entre otros, prohíben tomar la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) como herramienta. Estos Lineamientos definen giro afín o complementario como aquella actividad económica que los administrados (titular de la licencia o tercero cesionario) realizan o pretenden realizar dentro de un mismo establecimiento y que puede coexistir sin afectar el normal funcionamiento de otro giro. Por tanto, señalan que las municipalidades no deben aplicar definiciones con criterios limitados sino por el contrario, elegir siempre una interpretación de que no sea restrictiva para que las licencias de funcionamiento no constituyan un límite o traba a la iniciativa emprendedora de los empresarios que desean desarrollar actividades económicas innovadoras, cuyo desarrollo conjunto es posible jurídica, económica y físicamente a través de una sola licencia de funcionamiento. Ello no obstante, son pocas municipalidades han aprobado las respectivas Ordenanzas y, aún así, continúan exigiendo que la licencia de funcionamiento contenga un detalle exhaustivo -y muchas veces ilegal- de las actividades realizadas por la empresa. En buena cuenta, consideramos que para que esta causal no quede "abierta" y permita que se filtren por aquí abusos de la autoridad, debería haber una mejor regulación de lo que realmente es un giro distinto a la actividad principal o llevarse la cuestión a barrera burocrática, conforme los nuevos criterios recientemente aprobados.
(v) Como última causal, cuando la actividad genere olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la tranquilidad del vecindario, en tanto excedan los rangos legalmente permitidos.
Es también importante señalar que, basado en la experiencia en centros comerciales y similares, las modificaciones prevén que cuando el establecimiento tenga áreas independientes o accesos diferenciados, la clausura únicamente se aplica sobre el área que genera el riesgo, sin afectar el funcionamiento del resto del establecimiento.
Finalmente, se precisa que la clausura definitiva, como sanción, solo podrá ser impuesta tras el respectivo procedimiento administrativo sancionador. Por el principio del non bis in ídem, las municipalidades no podrían imponer una multa y una clausura definitiva a la vez, pues ello implicaría imponer una doble sanción por un mismo hecho. Por tanto, vencido el plazo de la clausura temporal, si las observaciones subsisten, la municipalidad podrá iniciar un procedimiento sancionador en el que deberá escoger si sanciona con multa o con la clausura definitiva.
En las siguientes semanas se debe estar aprobando el nuevo Texto Único Ordenado de la LMLF.
Esperamos que esta información sea de utilidad para usted y para su empresa. En caso de tener dudas o consultas respecto de la norma y su aplicación, no dude en contactarnos.
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