El 1 de setiembre de 2022, Indecopi publicó el "Proyecto de Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas" (el "Proyecto").
Según el Proyecto, el objetivo de la guía es brindar lineamientos para: a) identificar cuándo, en el marco de la formación y ejecución de un consorcio para una licitación, los agentes económicos pueden cometer conductas que infringen la normativa de libre competencia (el "DL 1034"); y, b) fomentar la inclusión de buenas prácticas que estén orientadas a cumplir con dicha normativa.
Cabe recordar que el DL 1034 prohíbe los acuerdos entre competidores que tienen por objeto o efecto restringir la libre competencia, tales como aquellos que implican fijar de manera conjunta posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación pública, estableciendo multas de hasta el 12 % de los ingresos brutos de las empresas.
Si bien el Proyecto reconoce que los consorcios son un medio legítimo que permite que las contrataciones públicas se realicen de manera más eficiente, señala también que existen situaciones en las que los consorcios son un medio para la ejecución de conductas anticompetitivas. En ese sentido, el Proyecto lista determinadas situaciones, en el marco de la formación y ejecución de consorcios, que podrían generar preocupaciones desde el punto de vista del DL 1034 y, por lo tanto, motivar una investigación del Indecopi, según las circunstancias de cada caso. Por ejemplo:
- Las empresas del consorcio se han presentado de manera individual en otras similares convocatorias.
- Las empresas consorciadas tienen la capacidad de cumplir con el contrato individualmente.
- Los miembros del consorcio tienen una alta cuota de mercado.
- Las empresas presentan cotizaciones en la fase de la indagación y luego se presentan en consorcio.
- El consorcio se adjudica un contrato y luego subcontrata la ejecución con una empresa o consorcio competidor.
- Cuando alguna de las empresas consorciadas ha sido sancionada por la comisión de acuerdos anticompetitivos.
- El intercambio de información sensible que pueda dañar la competencia en futuras licitaciones.
Finalmente, la Guía presenta recomendaciones para las empresas que deseen participar de una convocatoria pública en consorcio y busquen reducir los riesgos de infringir el DL 1034. Por ejemplo, señala que se debe evitar discusiones que excedan la finalidad de la presentación de la oferta mediante el consorcio, cuando estén relacionadas con políticas de precios, producción o distribución de clientes o zonas geográficas. Asimismo, recomienda que las empresas deberían asegurar su información confidencial y evitar el intercambio de información ajena a la oferta conjunta. También sugiere que si una empresa es capaz de presentar una oferta de manera independiente, debe examinar las razones por las cuales desearía iniciar un consorcio; entre otros aspectos.
Puede encontrar el Proyecto en este enlace.
Los interesados pueden enviar sus comentarios al Proyecto, al correo electrónico st-clc@indecopi.gob.pe, hasta el 5 de octubre de 2022.
Confiamos en que esta información le sea de utilidad a usted y a su empresa. De requerir asesoría legal sobre este tema, no dude en contactarnos.
