El 3 de abril de 2023, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima (Exp. 756-2022) ha resuelto, en primera instancia, las demandas de acción popular presentadas y acumuladas contra el Decreto Supremo 001-2022-TR, que restringe la posibilidad de tercerizar el núcleo del negocio.
¿Qué resuelve la sentencia de acción popular?
- Declara fundada en parte la demanda y, por tanto, anula o elimina determinados extremos del artículo 1° que define el núcleo del negocio, así como la única disposición complementaria transitoria que establece un plazo de adecuación.
- Dispone que el artículo 2°, sobre la prohibición de la tercerización del núcleo del negocio, debe interpretarse de la forma precisada en la sentencia: se podrá tercerizar el núcleo del negocio siempre que la utilización de esta figura no resulte indiscriminada y abusiva (fraudulenta), perjudicando los derechos de los trabajadores. Es decir, la tercerización de actividades nucleares ha sido validada por la sentencia en tanto no sea fraudulenta.
- Exhorta al Ministerio de Trabajo y a las organizaciones representativas de los trabajadores y empleadores para que en el Consejo Nacional del Trabajo dialoguen, discutan y lleguen a una solución concertada sobre el tema de la tercerización.
La acción popular es un proceso que permite anular un reglamento cuando presenta un vicio de legalidad o inconstitucionalidad. Se tramita ante el Poder Judicial y no llega al Tribunal Constitucional.
¿Cuáles son los argumentos centrales de la sentencia?
- Considera que la definición contenida en la norma sobre el "núcleo del negocio" es imprecisa y genera incertidumbre. En esa línea, las empresas pueden definir qué es su núcleo del negocio.
- La sentencia establece que pudieron dictarse o implementarse otras medidas distintas a la restricción de tercerizar actividades nucleares, a fin de garantizar que no se utilice la figura (de la tercerización) de manera indiscriminada y/o fraudulenta (inspecciones a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo y demandas ante el Poder Judicial).
- La Sala ha interpretado el artículo 2 de la norma otorgándole un sentido interpretativo que, a su criterio, evita que resulte ilegal o inconstitucional y pueda subsistir. La interpretación que se debe hacer del artículo 2 del Reglamento, según la Sala, es que sí es posible tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio, siempre que su utilización no sea "indiscriminada" y/o "abusiva (fraudulenta)", en perjuicio de los trabajadores. Esta interpretación supone que la tercerización del núcleo del negocio no está prohibida en sí misma, siendo que solo se desnaturalizaría si se utiliza de forma indiscriminada o abusiva. Es decir, la carga de la prueba corresponde a quien alegue que se presenta alguna de estas situaciones en cada caso en concreto.
¿La Sala pudo anular o eliminar las normas cuestionadas?
Sí. Solo ha dispuesto la nulidad de dos artículos. Ha preferido mantener la vigencia del artículo 2. La Sala, siguiendo lo que dispone la teoría y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha dictado una "sentencia interpretativa manipulativa". Esta modalidad de sentencia, como se ha señalado, no elimina el texto literal del artículo 2 del Decreto Supremo. Lo mantiene, pero le otorga un sentido distinto para evitar que resulte ilegal o inconstitucional y pueda subsistir.
¿Es una sentencia definitiva? ¿Incide en los procesos de amparo en trámite? ¿Tiene efectos sobre la medida cautelar dictada por INDECOPI?
No es definitiva. En tanto la sentencia no ha sido totalmente favorable a ninguna de las partes, podría ser apelada por cualquiera de ellas. Si ello no sucede, de acuerdo a ley, será revisada de oficio por la Sala Constitucional Corte Suprema, es decir, iría en "consulta" a dicha Sala.
La sentencia no incide en los procesos de amparo en trámite, pues no se trata de una decisión definitiva. De no ser apelada, se elevará en consulta a la Corte Suprema y quedará en suspenso hasta que sea revisada.
Además, la medida cautelar de alcance general emitida por INDECOPI se mantiene vigente, en tanto que la controversia no ha concluido.
¿Qué problemas introduce la sentencia?
- No toma en cuenta que la norma cuestionada vulnera el principio de legalidad pues un reglamento, al ser de inferior jerarquía, no puede limitar derechos constitucionales. La Ley de tercerización no prohíbe la subcontratación del núcleo del negocio de la empresa principal.
- Reconoce que se han violado derechos y principios constitucionales pero no elimina completamente la norma cuestionada (artículo 2). Dicta una “sentencia interpretativa” para mantenerla cuando pudo eliminarla por inconstitucional.
- La interpretación efectuada, según la cual resulta constitucional la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, siempre que su utilización no sea "indiscriminada" y/o "abusiva (fraudulenta)" en perjuicio de los trabajadores, no es lo suficientemente clara y precisa.
- La exhortación efectuada por la sentencia traslada el fondo de la controversia al Consejo Nacional del Trabajo para solucionar el tema de la tercerización. Una “sentencia exhortativa” debería ser más precisa para que se pueda garantizar su ejecución.
Ver sentencia publicada en la web del Poder Judicial el 3 de abril del 2023 aquí.
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